O Realismo Jurídico de Oliver Wendell Holmes Jr.
É necessário lembrarmos que Holmes teve uma excelente formação cultural e intelectual, desde muito jovem já tinha contato com as mais brilhantes mentes do pensamento americano. Este fato deu a ele capacidade de ver o mundo a parir de suas próprias lentes, dando-lhe o ar de visionário que o acompanhou durante muito, se no início era tido um great dissenter se firmou como um dos pensadores mais importantes do Direito nos Estados Unidos da América. Holmes levou o pragmatismo de seu tempo ao extremo e o superou, além do apego ao aspecto da utilidade incrementou-o com a realidade, mostrando a inutilidade de uma conduta pragmática (a princípio com utilidade) se esta sucumbe ao caso concreto, deste modo “imprimiu percepções e soluções práticas e pragmáticas, distanciando-se de problemas conceituais e metafísico, aos quais criativa. Foi, entretanto, dono de condutas paradoxais aos olhos de hoje como a simpatia à eugenia, mas este tipo de postura somente pode ser analisada ao seu tempo. Holmes não acreditava a obrigatoriedade do pacta sunt servanda, pois em realidade as obrigações não são absolutas e estritamente potestativa uma vez que o recolhimento de valores anula qualquer obrigação subjacente ao contratado, inclusive as morais.
O autor propugna que o direito se faz pela experiência e, portanto, é realístico, diferente dos usados modelos lógico de análise de construção racional que dificilmente se relacionam com a concretude dos atos. Ao juiz, portanto, não cabe formalismo, pois a cognição jurídica não é mera aplicação de um precedente. A justificativa da advocacia pausava-se no temor das pessoas na intervenção da esfera do poder público na vida privada, de modo que o advogado aponta as situações e os riscos de se encontrarem sob égide do poder incontrastável estatal. Portanto dizia que o mais importante item ao advogado, o núcleo do exercício advocatício, é a previsibilidade, isto é, é a coincidência do antes posto com o real experimentado, mas salientava que não devia se confundir previsão jurídica, tendência e comportamento de quem diz o direito, com a leitura de precedentes judiciais.
O apego à realidade e, por consequência, aos seus agentes deu a Holmes essência a diversas análises das consequências legais, sendo apontado como precursor da Law and Economics, em sua análise do bad man aponta o criminoso com “tanta razão para evitar as forças públicas” que qualquer outra pessoa, isto é, propugnava que o criminoso era racional em seus atos e, portanto, a atenção da escolas jurídicas não deviam ser voltadas ao indivíduo bad man, mas sim ao crime, que compele o indivíduo a realiza-lo. Sempre posicionou que o dualismo Direito e moral, se observado, devia ser no caso concreto, pois generalizações abstratas não permitem o conhecimento do Direito até porque “proposições gerais não decidem casos concretos”. A preocupação de Holmes para com a realidade se deu em todos os campos do Direito, onde atacou o conceitualismo formal duramente, no direito Constitucional foi crítico do tradicionalismo como figura de autoridade, pois as “gerações presentes não são prisioneiras do passado”. É importante notar que essas críticas eram feitas em um momento em que o pensamento forma e especializado ganhava boas conotações em todo mundo, foi em contraposição a este momento que tentava mostrar que soluções singulares decorrem e envolvem teoria geral, sendo necessário ao operador do Direito conhecimento amplo. Para Holmes a lei é a circunstanciação de aspectos práticos da vida social que um certo grupo de maios poder impõe ao de menor poder com as relativas obrigações e onerosidades. O trabalho do juiz era realizado de trás pra frente, de modo que primeiro decide e depois encontra a razão e a justificativa lógica para a escolha tomada, ou seja os parâmetros para a decisão são práticos, devendo se afastar o aplicador da lei da veneração ao passado e raciocínios lógico, pois o correto é pensar o direito conforme tudo na vida, isto é comparando as vantagens e desvantagem decorridas da escolha de aplicação da lei, esta escolha representaria simplesmente um trade-off como qualquer outro. A luta de Holmes se deu em sentido da realização prática do direito sem devaneios metafísicos e transcendentais.
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1) Este é uma resenha do texto O Realismo Jurídico de Oliver Wendell Holmes Jr. do professor Doutor Arnaldo Godoy.
2) Disponível em http://www.arnaldogodoy.adv.br
3) Todas as citações foram retiradas do referido.
Wellington Fernandes
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